【按語】上午，浙江代表團(tuán)舉行全體會(huì)議，審議《中華人民共和國民法總則(草案)》等四個(gè)草案。下午小組會(huì)議繼續(xù)審議相關(guān)草案，胡季強(qiáng)代表就民法總則草案的細(xì)則發(fā)表了修改意見。以下為具體修改建議：
本次大會(huì)提交的《中華人民共和國民法總則(草案）》，健全了民事生活領(lǐng)域的基本秩序，充分保障了民事主體的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)調(diào)解民事關(guān)系、保障群眾權(quán)益、維護(hù)公平正義規(guī)定得更加明確，回應(yīng)了群眾期待；對(duì)不適用實(shí)際情況的現(xiàn)行規(guī)定，草案進(jìn)行了修改補(bǔ)充，并對(duì)社會(huì)生活迫切需要規(guī)范的事項(xiàng)作出創(chuàng)新性規(guī)定，貫徹了立法為民的理念和新發(fā)展理念，順應(yīng)了改革發(fā)展的需要，是一部好法律。
但經(jīng)過會(huì)前與有關(guān)從事司法實(shí)踐的專家研討之后，覺得該草案還有一些值得修改和斟酌的地方。因而提出如下修改意見。
一、建議將第一章的名稱由“基本原則”修改為“基本規(guī)定”。
修改理由：第一章內(nèi)容不僅規(guī)定了基本原則，也規(guī)定了立法目的、調(diào)整對(duì)象、法律適用規(guī)則等，屬于一般規(guī)定。鑒于第三章第一章、第六章第一節(jié)、第七章第一節(jié)中均使用了“一般規(guī)定”一詞，建議將“基本原則”改為“基本規(guī)定”較妥。
二、建議將第四條、第五條、第六條、第七條合并為一條，修改為：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則、公平原則和誠實(shí)信用原則，不得違反法律，不得違背公序良俗。”
修改理由：
?。ㄒ唬┑谒?、第五、第六、第七連續(xù)重復(fù)“民事主體從事民事活動(dòng)”的表述，語言冗余。
?。ǘ┑谒臈l表述為：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。”首先，表述上有歧義，“按自己的意思創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系”到底是“自愿原則”的補(bǔ)充解釋，還是“從事民事活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)遵循的原則，從語法上看不甚明確。其次，若按照《草案》說明，“按自己的意思創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系”系“自愿原則”的補(bǔ)充解釋，該解釋亦不準(zhǔn)確。比如在被欺騙、重大誤解等特殊情況下作出的民事法律行為，行為人也是按照自己的“意思”作出，雖然行為人作出的“意思”不真實(shí)，但不能說行為人不是自愿。此外，按照別人的意思作出民事法律行為，只要不違背行為人的意愿，也應(yīng)是不違背自愿原則。故用“按自己的意思”解釋“自愿原則”是不夠準(zhǔn)確的。
?。ㄈ┑谖鍡l表示為：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”首先，也是表述上有歧義，“合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”與“公平原則”到底是補(bǔ)充解釋關(guān)系，還是并列關(guān)系，在語法上不甚明確。其次，若是補(bǔ)充解釋關(guān)系，該解釋亦不準(zhǔn)確，因?yàn)?ldquo;公平原則”很難用“合理”去涵蓋，在很多特殊侵權(quán)領(lǐng)域或者適用無過錯(cuò)原則的情況下，對(duì)責(zé)任主體權(quán)利義務(wù)的確定很難說是合理，但是符合社會(huì)正義和公平原則；同樣，有些情況下看似合理，但也不一定符合公平原則。而且對(duì)是否公平的評(píng)價(jià)，不同的社會(huì)背景下價(jià)值取向會(huì)不同。故“公平”與“合理”的內(nèi)涵和外延絕非一致。
?。ㄋ模┟穹ㄔ瓌t應(yīng)有包容性，不適合在法條中進(jìn)行過多解釋，否則容易限定范圍，產(chǎn)生歧義，顧此失彼。民法原則的運(yùn)用應(yīng)留給學(xué)說和判例去發(fā)展完善。
綜上理由，建議刪除第四條、第五條后半句，修改第六條后半句，為了語言的簡練，將第四、第五、第六、第七條合并為一條。
三、建議將第十七條“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。”修改為“胎兒涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等利益保護(hù)的，視為其具有民事權(quán)利能力。”
修改理由：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”這一句語法不通。這條規(guī)定的權(quán)利主體是胎兒，要解決的是胎兒在什么條件下才具有擬制的民事權(quán)利能力，而“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益的保護(hù)”的表述只解決了胎兒利益保護(hù)的維度問題，沒有解決在什么時(shí)空條件下胎兒才具有民事權(quán)利能力的問題，故建議修改為“胎兒涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等利益保護(hù)的，視為其具有民事權(quán)利能力。”
四、建議在第二十七條第一款、第二款最后“的義務(wù)”前，加上“等監(jiān)護(hù)”三字。
修改為：父母對(duì)未成年子女負(fù)有扶養(yǎng)、教育和保護(hù)等監(jiān)護(hù)的義務(wù)。成年子女對(duì)父母父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)等監(jiān)護(hù)的義務(wù)。
修改理由：因?yàn)榈诙邨l是對(duì)第二章“監(jiān)護(hù)”的內(nèi)涵的表述，第一款的“扶養(yǎng)、教育和保護(hù)”與第二款的“贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)”均是“監(jiān)護(hù)”的具體行為，但這些行為并不涵蓋“監(jiān)護(hù)”的全部含義。同時(shí)，這樣修改也可以與后面條文的“監(jiān)護(hù)人”相銜接。
五、建議將第二十八條第二款和第二十九條中“由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”一句中的“擔(dān)任”改為“確定”，修改為“在下列有監(jiān)護(hù)能力的人中按順序確定監(jiān)護(hù)人”。
修改理由：“由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”有按順序輪流擔(dān)任之歧義，故建議修改為“在下列有監(jiān)護(hù)能力的人中按順序確定監(jiān)護(hù)人”。
六、建議將第三十條“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人”修改為“被監(jiān)護(hù)人的父母可以通過遺囑指定愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人為監(jiān)護(hù)人，父母雙方通過遺囑指定的監(jiān)護(hù)人不一致的，按有利于被監(jiān)護(hù)人的原則確定監(jiān)護(hù)人。
修改理由：監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是一種監(jiān)護(hù)責(zé)任，父母通過遺囑指定的監(jiān)護(hù)人必須是愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人，否則指定無效。父母雙方基于血緣關(guān)系往往指定的監(jiān)護(hù)人會(huì)不一致，這時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照有利于被監(jiān)護(hù)人的原則確定監(jiān)護(hù)人。
七、建議將第三十七條第一款第二項(xiàng)“怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；”中的“或者無法履行”改為“或者無力履行”。
修改理由：“或者無法履行”的內(nèi)涵指代不清楚，很容易在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)發(fā)生各種不同的理解，改為“無力履行”更為確切，更有利于司法實(shí)踐的操作。
八、建議在第五十七條第一款后增加一款作為第二款，增加的內(nèi)容為：個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，由登記的經(jīng)營者與實(shí)際經(jīng)營者對(duì)個(gè)體工商戶的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
修改理由：因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中，個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實(shí)際經(jīng)營者不一致的現(xiàn)象較為普遍，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條第二款已經(jīng)規(guī)定：“營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》只是解決了訴訟主體的問題，關(guān)于民事責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)在民法總則中作出規(guī)定。
九、建議刪除第五十七條第二款“農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶部分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”的規(guī)定。
修改理由：“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”在司法實(shí)踐中并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律主體的概念，“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”屬于什么性質(zhì)的組織，由誰來認(rèn)定，其成員范圍如何確定等都不明確。首先，其成員范圍是以戶口本登記的成員為準(zhǔn)還是以共同生活的成員為準(zhǔn)？在農(nóng)村土地未重新承包的情況下（農(nóng)村土地承包一般30年不變），家庭成員成年并獨(dú)立生活后還算不算原農(nóng)村承包經(jīng)營戶的成員？結(jié)婚后另行組成家庭還算不算原農(nóng)村承包經(jīng)營戶的成員？子女成年婚嫁后到戶籍登記管理遷移戶口后還算不算原農(nóng)村承包經(jīng)營戶的成員？等等問題無法明確。
其次，農(nóng)村承包經(jīng)營戶財(cái)產(chǎn)范圍如何確定？如果組成人員沒法確定，則財(cái)產(chǎn)范圍亦無法確定。就算是人員范圍能夠確定，那么哪些財(cái)產(chǎn)是屬于農(nóng)村承包經(jīng)營戶的財(cái)產(chǎn)，哪些財(cái)產(chǎn)是屬于成員個(gè)人的私人財(cái)產(chǎn)，無法區(qū)分。因?yàn)樵诂F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)登記制度下，財(cái)產(chǎn)尚不能以農(nóng)村承包經(jīng)營戶的名義登記。
再次，什么是農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)？因?yàn)檗r(nóng)村承包經(jīng)營戶是一個(gè)以家庭為中心自然形成的組織，其組成人員和財(cái)產(chǎn)的外延非常模糊，且沒有經(jīng)過任何登記機(jī)構(gòu)登記，而在實(shí)踐中根本沒有以“某某農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的名義從事民事活動(dòng)，更談不上農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)。
最后，關(guān)于個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，如果用于家庭開支，應(yīng)當(dāng)以家庭共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，可以在婚姻法和專門的債法中規(guī)定，無需在民法總則中規(guī)定。
綜上理由，建議刪除第五十四條第二款“農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營的農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶部分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”的規(guī)定；可以在分編中予以規(guī)定。
十、建議對(duì)與民法總則相關(guān)的名詞解釋進(jìn)行必要的規(guī)范，并作為本法的附件或附則一并發(fā)布。
